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Mutuo: nel tasso soglia anche le penali previste in caso di risoluzione

Con ricorso ex art. 702 bis c.p.c, la ricorrente conveniva in giudizio l’intermediario con il quale aveva stipulato nel 2008 un contratto di mutuo fondiario per € 700.000,00.

Nell’atto era prevista la facoltà per il mutuatario di estinguere anticipatamente il finanziamento, in tutto o in parte, senza corrispondere alcun compenso alla banca in relazione al periodo di preammortamento; l’estinzione anticipata per il periodo di ammortamento, veniva invece subordinata al pagamento di un compenso pari all’1% del capitale residuo da rimborsare.

Tale compenso era convenuto in capo al mutuatario anche in caso di decadenza dal beneficio del termine, di risoluzione del contratto, di apertura di procedura concorsuale o infine nell’ipotesi di mancato, parziale o totale, utilizzo del finanziamento entro i termini contrattualmente stabiliti.

Esaminato il TEG, il contratto risultava usurario.

Più precisamente, concretizzava una promessa usuraria la clausola disciplinante la risoluzione per inadempimento poiché era debordante il tasso soglia del costo complessivo (espresso in TAEG) promesso in pagamento dalla ricorrente alla banca resistente nello scenario contrattualizzato in cui questa avesse voluto richiedere al cliente il compenso di estinzione anticipata nelle ipotesi di decadenza dal beneficio del termine o di risoluzione del contratto sino ad una determinata data.

In altre parole: se entro quella determinata data la banca avesse chiesto l'immediato rimborso del credito per inadempimento, il mutuatario avrebbe dovuto pagare un costo complessivo (TEG) usurario poiché debordante il TSU vigente al momento del perfezionamento negoziale.

Pertanto nel petitum la ricorrente chiedeva, previo acclaramento della promessa usuraria perpetrata nella clausola negoziale disciplinante la risoluzione per l’inadempimento, il riconoscimento della gratuità del mutuo ai sensi dell’art. 1815, comma 2, c.c. e la condanna della banca convenuta alla restituzione di tutti gli interessi e costi versati, ad eccezione delle imposte e tasse.

Con il provvedimento annotato, il Giudice emiliano, pur non pronunciandosi espressamente, ha ritenuto comunque meritevole indagare la fondatezza della censura avanzata dalla ricorrente, ponendo al CTU il quesito seguente, laconico ma significativo: “Accerti il c.t.u., se tenuto conto della commissione per estinzione anticipata pattuita in caso di risoluzione del contratto di mutuo, il tasso diventi usuraio; in questo caso calcoli l’eventuale somma da restituire”: in buona sostanza, ha opinato di verificare l’usurarietà del mutuo comprendendovi anche la penale di inadempimento.

L’ordinanza de qua viene quindi ad inserirsi nel solco di quella migliore giurisprudenza che, ad avviso di chi scrive, dà piena attuazione al principio dell’onnicomprensività del costo del credito ai fini del vaglio usurario, principio codificato nell’art. 644 c.p., predicato all’unanimità dalla dottrina e di recente rimarcato con forza anche dalla Suprema Corte.

La L. 108 del 1996 ha profondamente rivisitato il reato di usura disciplinato dalla previgente stesura dell'art. 644 c.p.: ha inasprito le conseguenze civilistiche normate nell'art. 1815, 2° comma, c.c., sostituendo l'originario meccanismo della riduzione del tasso usurario alla misura legale con la sanzione della non debenza degli interessi; ha introdotto la c.d. usura oggettiva, slegata dall'accertamento dello stato di bisogno dell'usurato, che si realizza iuris et de iure allorché sia stato pattuito un tasso debordante il TSU vigente al momento del perfezionamento negoziale; ha sostituito ai singoli tassi semplici nella loro espressione nominale (corrispettivo o moratorio) il TEG (ovvero il costo complessivo del credito al netto di imposte e tasse) quale parametro di confronto con il TSU, segnando così il passaggio, ai fini della valutazione di usurarietà di un contratto di credito, dalla concezione nominalistica degli interessi al principio di onnicomprensività del costo del credito e, in tema di promessa usuraria, dalla promessa dell'interesse usurario alla promessa del costo usurario.

Posto che il Legislatore ha espressamente distinto l'usura civile dall'usura penale, come evincesi dal testo della relazione governativa di presentazione al Parlamento del Decreto Legge 394/2000, convertito poi in Legge 28 febbraio 2001 n. 24, per il quale “il momento al quale riferirsi per verificare l’eventuale usurarietà sotto il profilo sia penale che civile è quello della conclusione del contratto a nulla rilevando il pagamento degli interessi”, in questa sede può aggiungersi, per quanto ovvio, che l'usura penale si distingue dall'usura civile allorquando sia accertato il ricorrere dell'elemento soggettivo del reato (dolo). Quand'anche tale elemento non fosse presente, l'impegno contrattualizzato di pagare un tasso debordante il TSU, pur non rilevando penalmente, produce comunque le conseguenze civilistiche del richiamato art. 1815, 2° comma, c.c. (usura civile) poiché il fatto genetico delle sanzioni penali e civili è il medesimo: la condotta dell'intermediario che consista nello stipulare una pattuizione o promessa usuraria; l’usura “oggettivizzata”, quanto meno in sede civile, è espressamente sancita dall’art. 644 c.p., terzo comma, laddove sancisce che “La legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari”, e tale limite (TSU) è fissato dall'art. 2 della legge 7 marzo 1996, n.108 il quale affida al Ministero del Tesoro il compito di rilevare trimestralmente il tasso effettivo globale medio degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari autorizzati.

La normativa antiusura ha una chiara funzione di tutela del mercato creditizio e di calmierazione dei prezzi del credito che trova il proprio fulcro nell'art. 47 della Carta costituzionale; il principio di onnicomprensività del costo del credito ai fini usura, ha appunto la funzione di chiudere ermeticamente eventuali falle, impedendo che possano passare all'esterno del TAEG voci di costo sul pretesto che siano funzionalmente diverse dalla remuneratività propria degli interessi corrispettivi. Il principio di onnicomprensività del TAEG esige che, ad eccezione di imposte e tasse, tutti i costi (interessi, commissioni, spese, etc.) legati all’erogazione del credito (eventuali, fisiologici o patologici) ed originariamente pattuiti in contratto a “qualsiasi titolo” (art. 644 c.p., 4° comma) o a “qualunque titolo” (art.1 comma 1 del D.l. 394/00), o comunque qualificabili quali “vantaggi” (art. 644 c.p., 1° comma) per l'intermediario, debbano  partecipare alla verifica dell'usurarietà del finanziamento; pertanto le penali da inadempimento, al pari degli interessi moratori cui sono assimilabili in quanto protesi alla medesima funzione risarcitoria, ed al pari, altresì, del compenso di estinzione anticipata, prescindendosi dal titolo per il quale sono dovuti, devono concorrere, in quanto “vantaggi” / “costi” legati all’erogazione del credito, alla verifica del carattere usurario di un contratto di finanziamento e il profitto degli intermediari, anche sotto il profilo patologico, deve sempre cogliersi nel recinto del lecito costo, il cui perimetro è delimitato dal TEG entro soglia.

Poiché la tutela antiusura è finalizzata a proteggere il patrimonio del singolo e il mercato del credito dal pericolo proveniente da condizioni contrattuali potenzialmente idonee a produrre l'evento scongiurato (datio del costo usurario), è preciso obbligo dell'intermediario, allorquando  predispone unilateralmente le condizioni ed i costi del credito, predisporre strumenti contrattuali che contengano il costo complessivo del finanziamento (TEG) entro il TSU in tutti gli scenari possibili contrattualizzati che possono fenomenicamente concretizzarsi (fisiologia del rapporto; patologia del rapporto: interessi di mora, risoluzione anticipata, decadenza dal beneficio del termine; estinzione anticipata volontaria).

Il momento del perfezionamento negoziale è il momento di consumazione dell'usura ed è altresì il dies a quo si producono le  conseguenze sanzionatorie penali ex art. 644 c.p. (se v'è dolo), e civili ex art. 1815, 2° comma, c.c.:  poiché l'usura è reato di pericolo che punisce anche la sola promessa di pagare costi usurari, ai fini della sussistenza dell'illecito usurario (penale o quanto meno civile) è sufficiente la semplice stipula della clausola senza necessità che il fatto ivi ipotizzato si concretizzi (danno), ovvero senza la necessità che il cliente paghi il costo (TAEG) usurario convenuto; dunque  l'effettiva datio non ha alcuna rilevanza giuridica e costituisce un quid pluris, che può esservi o meno, rispetto ad un illecito già perpetrato, poiché “quando la promessa del corrispettivo, in tutto o in parte, non viene mantenuta, il reato si perfeziona con la sola accettazione dell'obbligazione rimasta inadempiuta (v. Cass. Sez. II, Sent. n. 37693/2014 Rv. 260782; Sez. II, Sent. n. 33871/2010 Rv. 248132; Sez. F, Sent. n. 32362/2010 Rv. 248142; Sez. II, Sent. n. 26553/2007 Rv. 237169; Sez. II, Sent. n. 11837/2003 Rv. 228381)” (Cass. Pen. II sez., 8 ottobre 2015, n. 40380); il “pericolo” proprio dell'usura e“la potenzialità” di incassare costi usurari, costituiscono un binomio inscindibile nell'ottica della normativa antiusura oppure, se più piace, due modi diversi di indicare lo stesso fenomeno: la clausola è pericolosa, e dunque illecita ex art. 644 c.p., perché può consentire all'intermediario di riscuotere somme oltre soglia.

Per tali motivi è da disattendere la c.d. teoria della “effettività”, che posterga gli effetti sanzionatori dell'usura dal momento genetico del contratto a quello delle effettiva corresponsione del costo usurario: tale teoria snatura l'usura quale reato di pericolo per convertirlo in un reato di danno; attende il danno per la produzione delle sanzioni che la legge commina invece già all'esposizione al pericolo; sostituisce al binomio pericolo-potenzialità il binomio lesione-effettività, proprio dei reati di danno; manda impunito l'agente che ha perpetrato il reato di pericolo qualora il danno non s'avesse a verificare.

Trattandosi di reato-contratto, la promessa usuraria va valutata con giudizio prognostico ex ante al momento della pattuizione del finanziamento. Una volta appresi dal contratto gli  elementi di costo, è possibile, attraverso la formula matematica del TIR (nella usuale formula di calcolo stabilita dalla legge 108/96 e recepita dalle “Istruzioni” della Banca d’Italia), esattamente quantificare ex ante, e cioè già dal momento del perfezionamento negoziale, quale sarà il TEG, ovvero il costo complessivo del finanziamento, in tutti i possibili scenari che potranno potenzialmente svilupparsi sulla scorta delle condizioni contrattuali in un determinato momento storico futuro; ciò sia in caso di esecuzione ordinaria del rapporto attraverso il pagamento dei corrispettivi, sia in caso di scenari divergenti dalla fisiologia contrattuale.

Ai fini dell'accertamento dell'illecito usurario, è sufficiente la sola potenzialità che il costo usurario possa o abbia potuto verificarsi sulla scorta delle condizioni contrattuali (in altre parole rileva solo che vi sia stata l'esposizione al pericolo), a nulla rilevando che detto costo, al momento della contestazione o dell'azione legale, non possa più concretizzarsi; d'altra parte se, come indubbio, le conseguenze penali e civili del reato sono normativamente ancorate, temporalmente, al momento della pattuizione usuraria e, eziologicamente, all'evento della messa in pericolo del mercato del credito o dell'interesse del singolo, e non all'evento della effettiva dazione del costo usurario, è di conseguenza concettualmente erroneo e normativamente mortificante subordinare tali conseguenze al successivo evento del pagamento di detto costo o, cosa ancor più grave, escluderle poiché tale pagamento non possa più storicamente verificarsi al momento della contestazione: in tal modo si tradirebbe il giudizio ex ante, voluto dall'impianto normativo e ribadito puntualmente in via nomofilattica, con quello erroneo ex post, dando  rilievo, nonostante la contraria voluntas legis, alla verificazione del danno anziché all’esposizione al pericolo avvenuta già con la pattuizione usuraria; pertanto, ai fini del vaglio usurario, è lecito calcolare il TEG del finanziamento nella ipotesi che la clausola usuraria si verifichi in un determinato momento storico consentito ex ante dal contratto, compreso il worst case.

Sotto altro profilo, nella visuale prospettica del giudizio prognostico ex ante la distinzione tra costi certi, da un alto, e costi incerti o potenziali o eventuali o sottoposti a condizione dall'altro, è effimera e irrilevante: difatti, al momento del perfezionamento negoziale, non è possibile conoscere con certezza se il mutuo si svolgerà secondo il percorso fisiologico attraverso la ordinaria corresponsione degli interessi corrispettivi, ovvero se prenderà altre strade, patologiche o previamente estintive rispetto alla sua naturale esecuzione, sicché anche il pagamento degli interessi corrispettivi, al momento della prognosi ex ante, è incerto nel suo verificarsi, benché costituisca l'oggetto dell'obbligazione principale gravante sulla parte finanziata; insomma, una volta che sia stato contrattualizzato un costo usurario (che siano interessi corrispettivi, o moratori, o qualsiasi altro costo collegato alla erogazione del credito come l'estinzione anticipata o le penali da inadempimento), l'esposizione al pericolo del bene tutelato è avvenuta e l'usura si è perfezionata, dal momento che la clausola negoziale “pericolosa” ha posto in essere le condizioni di fatto perché il danno scongiurato possa successivamente concretizzarsi.

Così come, per effetto della simultanea e concomitante partecipazione di tutti i costi ed interessi sintetizzati nel TIR, ad eccezione delle imposte e tasse, nella determinazione dell’usurarietà del finanziamento viene a perdersi l’individualità del singolo costo od interesse - sicché diviene impossibile stabilire a quale elemento di costo od interesse singolarmente considerato è attribuibile il superamento del tasso soglia usura -, allo stesso modo non risulta ragionevole scomporre e limitare il rimedio offerto dall’art. 1815 c.c., 2° comma, per attribuirlo solo nel caso di ricorrenza di un tasso d’interesse corrispettivo oltre soglia e prevedere altri rimedi per altri costi.

Pertanto, effettuato il vaglio, se le penali da estinzione volontaria anticipata o da inadempimento (mora o risoluzione), unitamente ad ogni altra tipologia di costo, comportano un costo complessivo del credito espresso in TAEG debordante il tasso soglia vigente al momento della pattuizione, si configura  l'usura penale o, se non v'è dolo, quanto meno l'usura civile, con la produzione simultanea delle relative conseguenze in termini civili ex art. 1815 c.c., 2° comma, per cui il finanziamento che ha previsto la convenzione o la promessa del costo usurario diviene gratuito.

La protezione costruita dalla lex specialis antiusura introdotta dalla legge 108/1996, sia in ordine alle modalità di accertamento (TAEG) sia in ordine alle conseguenze sanzionatorie, in ispecie il novellato art. 1815, 2° comma, c.c., deroga gli ordinari presidi civilistici e deve essere applicata a tutti i contratti stipulati successivamente alla sua entrata in vigore.

Dovendosi considerare nel TAEG anche le penali da estinzione anticipata o da inadempimento, non giova all'intermediario aver pattuito una clausola di salvaguardia in relazione ai tassi di interesse nominali; peraltro siffatte clausole, laddove prevedano l’astratta affermazione del diritto alla restituzione del supero in capo al cliente, sono nulle ex art. 1344 c.c. perché tese a eludere il divieto di pattuire interessi usurari.

Le Istruzioni della Banca d'Italia per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull’usura riguardano la formazione del TEGM, che rappresenta un valore sintetico di riferimento; essendo la risultante di una rilevazione statistica a cui partecipano obbligatoriamente tutte le banche e gli intermediari, non tiene conto di tutti gli elementi che vanno a comporre il costo del credito così come concepito dall’art. 644 c.p., come, ad esempio, gli elementi di costo legati a fenomeni di patologia del rapporto (su tutti, gli interessi moratori) o a circostanze meramente eventuali (ad esempio il compenso per l’estinzione anticipata o le penali da inadempimento). Il TEGM, pertanto, fotografa ed individua il tasso fisiologico di mercato espresso dall’operatività ordinaria attraverso la rilevazione statistica di dati i cui criteri sono fissati dalla Banca d’Italia ed ai quali gli intermediari devono attenersi. La misura economica dei costi degli elementi legati a fenomeni patologici o a circostanze eventuali e non ricorrenti, non potendo concorrere alla determinazione del tasso medio fisiologico di mercato, espressione soltanto dell’operatività ordinaria, concorre, in funzione del grado di rischiosità o di altri fattori, alla determinazione del tasso corrispettivo richiesto dall’intermediario ed è, pertanto, ricompresa nello spread, ossia nello scostamento rispetto al TEGM consentito dal legislatore. È dunque evidente la diversa finalità ed i diversi criteri di costruzione dei due parametri: l’uno, il TAEG, finalizzato ad interpretare lo spirito dell’art. 644 c.p.; l’altro, il TEGM, finalizzato ad individuare un tasso medio di riferimento sul quale determinare i tassi soglia di usura. In conclusione, le Istruzioni emanate dalla Banca d’Italia relative alla disciplina dell’usura non sono dettate e non possono intervenire in alcun modo per la determinazione del TEG, ma sono rivolte agli intermediari solo ai fini di rilevare il TEGM e sono prive di efficacia precettiva nei confronti del Giudice nell’accertamento del TEG applicato alla singola operazione. La legge non affida al MEF, né direttamente, né con il rinvio alle Istruzioni della Banca d’Italia, alcuna diretta funzione di verifica delle soglie d’usura: non riserva affatto, in altri termini, “compiti ‘creativi’ alla pubblica amministrazione, affidando a questa margini di discrezionalità che invaderebbero direttamente l’area penale riservata alla legge ordinaria (in tal senso Cass. Pen. Sez. II, n. 20148/03). Ad ogni modo “Poiché le circolari e le istruzioni della Banca d'Italia non rappresentano una fonte di diritti e di obblighi, sotto il profilo dell'elemento oggettivo, non può essere esclusa la sussistenza del reato di cui all’art. 644 c.p. nell'ipotesi in cui gli istituti bancari si conformino ad una erronea interpretazione contenuta in una circolare della Banca d'Italia” (Cass. Pen., 19 dicembre 2011, n. 46669 - Pres. Esposito - Est. Chindemi).

Fonte: Altalex

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